O POSICIONAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL QUANTO À APLICAÇÃO RETROATIVA

 

O Supremo Tribunal Federal (STF), em sede de Recurso Extraordinário com Agravo, sob nº ARE -843989, Tema 1199 de repercussão geral, examinou algumas questões discutíveis que envolvem a improbidade administrativa a partir da Lei nº 14.230/21, que, conforme viu-se nos capítulos anteriores, alterou de forma substancial o regime do instituto.

Inicialmente, o excelso pretório entendeu que a legislação que promoveu alterações no regime da improbidade não pode ser aplicada a casos praticados com culpa nos quais houve condenações definitivas e os processos já se encontram na fase da execução da sanção^[1].

Como visto no capítulo anterior, a prescrição passou por alterações importantes tanto sobre o prazo em si quanto sobre o termo inicial do cômputo do prazo, sendo que o STF também se debruçou sobre a questão, no mesmo processo que já foi mencionado, e fixou o entendimento que o regime novo de prescrição é retroativo, porém, somente para os processos em curso e em que não foram evidenciados o dolo do agente, sendo que, essa limitação se dá por respeito à coisa julgada.

Segundo Luiz Manoel Gomes Júnior, João Paulo Rodrigues e Sabrina Nunes Borges é possível aplicar o princípio ao regime da improbidade, o que converge com o pensamento aqui posto.

 

O princípio da retroatividade da lei mais benéfica, propulsor da igualdade de tratamento em matéria penal, há de ser compreendido, como garantia fundamental que é, com vista à máxima eficácia e máxima efetividade de seus vetores axiológicos, devendo ser tomada por abrigada, sob o arcabouço protetivo mirado por essa garantia, toda a legislação sancionatória, a nele se incluir, por isso mesmo, também as leis que disciplinem condutas e prevejam sanções em termos de Direito Administrativo.

O primeiro argumento que confirma a aplicação do princípio da retroatividade da lei mais benéfica aos casos abrangidos por normas sancionadoras não necessariamente penais decorre do fato de que esse princípio tem assento no Direito Internacional como parte integrante do rol de direitos insertos no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, assinado pelo Brasil. 

O segundo fundamento que endossa a aplicação do princípio da retroatividade da lei mais benéfica decorre do fato de que esse princípio também integra o rol de direitos civis e políticos insertos na Declaração Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), da qual o Brasil é signatário.

O terceiro argumento que advoga pela plausibilidade da retroação da norma mais benéfica se traduz no fato de o valor em questão constituir princípio geral de Direito, assim reconhecido pelo ordenamento jurídico brasileiro, e não de princípio especial aplicável reservadamente ao Direito Penal^[2]. 

 

Contudo, o respectivo Tribunal decidiu que para outras questões é possível aplicar o princípio da retroatividade da lei mais benéfica, como, por exemplo, na hipótese de o agente público ter cometido o ato improbo na modalidade culposa e ainda não haver decisão definitiva, sendo que, nestes casos, como a foi suprimida a hipótese da modalidade culposa para configurar o ato improbo não é possível a continuidade da ação em andamento por esses atos. 

As teses firmadas pelo Supremo Tribunal Federal (STF) quando analisou a questão da Lei nº 14.230/2021 no tempo foram as seguintes:

 

a)           É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se nos artigos

9º, 10 e 11 da LIA a presença do elemento subjetivo dolo;

b)          A norma benéfica da Lei 14.230/2021 revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, é irretroativa, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

c)           A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do tipo culposo, devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente.

d)          O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei^[3].

 

A partir do entendimento demonstrado pelo Supremo Tribunal Federal, extrai-se que

o Tribunal foi relativo quanto da aplicação do princípio da retroatividade da lei mais benéfica, de modo que somente em alguns casos é aplicável o princípio em questão.

 

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[1] STF decide que mudanças na lei de improbidade não retroagem para condenações definitivas. STF Notícias, 18 ago. 2022. Disponível em: https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=492606&ori=1. Acesso em: 17 out. 2022.

[2] GOMES JUNIOR, Luiz Manoel; RODRIGUES, João Paulo Souza; BORGES, Sabrina Nunes. Retroatividade da nova Lei de Improbidade Administrativa: propostas para o tratamento adequado da Lei 14.230/2021 (LGL\2021\14476) sobre processos em curso. Revista de Processo, [s.l.], v. 329. ano 47. p. 339-368. São Paulo: Ed. RT, julho 2022. Disponível: https://www.revistadostribunais.com.br. Acesso em: 12 out. 2022.

[3] STF decide que mudanças na lei STF Notícias, 18 ago. 2022. Disponível em: https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=492606&ori=1. Acesso em: 12 out. 2022.

O Crime da Ulen, a morte de John Harold Kennedy

Em 1933, um crime chocante abalou São Luís do Maranhão e ultrapassou as fronteiras do Brasil. O assassinato de um funcionário da empresa norte-americana Ulen revelou tensões sociais, conflitos trabalhistas e interesses políticos que marcaram a história do país.

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AS PRINCIPAIS ALTERAÇÕES DA LEI 14.230/2021 SOBRE A LIA

 

 

A Lei nº 14.230, de 25 de outubro de 2021, promoveu alterações substanciais na Lei nº 8.240, de 02 de junho de 1992, que dispõe sobre os atos de improbidade administrativa. Por conta das expressivas alterações, alguns referem-se à Lei nº 14.230/2021 como” a nova Lei de Improbidade Administrativa”, o que não é verdade, eis que ela somente alterou a Lei que está em vigência desde 1992, por óbvio, que ela mudou a sistemática, mas dizer que ela é uma nova Lei de Improbidade Administrativa é uma inexatidão terminológica^[1].

A primeira alteração que se destaca como importante é a formalização, por meio do artigo 1º, §4º^[2], da aplicabilidade dos princípios constitucionais do direito administrativo sancionador. No capítulo 2.1 deste artigo, tratou-se de como estes princípios constitucionais podem ser aplicados na nova sistemática da improbidade administrativa e, ainda, exemplificou-se com a aplicabilidade dos princípios da insignificância, do non bis in idem e da retroatividade da lei mais benéfica ao réu, porquanto, foi importante introduzir a temática para, em seguida, tratar da alteração promovida pela legislação.

Antes da publicação da Lei nº 14.230/2021, era possível aplicar alguns princípios do direito administrativo sancionador, mas por força da doutrina e da jurisprudência, não havia um dispositivo legal reconhecendo tal aplicabilidade, sendo que o intérprete do direito precisava construir sua argumentação a partir da identificação de que o direito administrativo sancionador era o gênero da espécie improbidade administrativa, sendo assim, a aplicabilidade era devida.

Neste contexto, o respectivo preceito normativo passou “a desempenhar uma função jurídico-hermenêutica específica, eis que todos os demais dispositivos legais devem ser interpretados tomando em vista esses postulados fundamentais”^[3].

 A Lei nº 14.230/2021 excluiu a modalidade culposa para configuração da improbidade, alguns identificam como a principal mudança, mas não é verdade porque o Poder Judiciário antes mesmo do advento da lei já fixava seu entendimento no sentido de que não era possível a responsabilização do agente público por ato culposo. ^[4]

Percebe-se que a formalização da exclusão da modalidade culposa por força da construção jurisprudencial era necessária por um motivo muito simples: a LIA não tem como objetivo punir o agente público incompetente (aquele que não possui aptidão), mas sim o desonesto que afronta o princípio da moralidade e probidade administrativa.

Supõe-se que o eleitorado local do município X do Estado do Paraná, com aproximadamente cerca de 1.500 (mil e quinhentos) habitantes, elegeu um candidato para ocupar o cargo de prefeito do município, ocorre que esse candidato eleito não possui uma boa educação básica e, por consequência, não sabe do que se trata a Lei de Improbidade Administrativa, que, admite-se, possui uma tecnicidade em seus termos.

Pois bem, será que esse prefeito, na condução da administração do município X, não praticou uma das condutas tipificadas como ato de improbidade administrativa (art. 9º, 10 e 11 da LIA), não por dolo específico, mas por desconhecimento da lei e incompetência na condução do ente público?

Parece que esse fato acontece em centenas de municípios espalhados pelo Brasil.

Deste modo, a formalização da exclusão da modalidade culposa para caracterização do ato de improbidade administrativa traz a ideia de punir somente o agente público que, por dolo, é desonesto e não punir o incompetente por culpa.

Assim, o legislador apenas ratificou a construção jurisprudencial que não é possível punir por culpa.

Outra alteração de cunho material, que é importante mencionar, é quanto à prescrição do ato de improbidade administrativa. Antes da publicação da Lei nº 14.230/21, a ação por ato de improbidade administrativa prescrevia em 5 (cinco) anos, tendo como termo inicial o término do mandato, de cargo ou comissão; ou, a data da apresentação à administração pública da prestação de contas (Art. 23, inc. I e III, da Lei 8.249/92 – Revogado).

Com a entrada em vigor da Lei nº 14.230/21, o prazo prescricional da ação por ato de improbidade administrativa foi alterado de 05 (cinco) anos para 08 (oito) anos, assim como o termo inicial do prazo. Dispõe o art. 23, caput, do respectivo diploma legal que “a ação para a aplicação das sanções previstas nesta Lei prescreve em 8 (oito) anos, contados a partir da ocorrência do fato, ou, no caso de infrações permanentes, do dia em que cessou a permanência”.

Ou seja, além de alterar o prazo prescricional em si, a legislação que promoveu as alterações também modificou a sistemática por trás do termo inicial para o cômputo do prazo, sendo que, agora, o importante é identificar a data da ocorrência do fato ou do dia em que cessou a permanência, sendo irrelevante a data do conhecimento do ato improbo pela Administração Pública.

A prescrição intercorrente, que ocorre durante a marcha processual, foi incluída pela Lei nº 14.230/21, mas entende-se que faltou técnica legislativa para deixar a regulamentação mais clara. Agora, o prazo da prescrição intercorrente é de 04 (quatro) anos, por força do § 5º, do art. 23, o qual menciona que “interrompida a prescrição, o prazo começa a correr do dia da interrupção, pela metade do prazo previsto no caput deste artigo”, isto é, o primeiro marco interruptivo da prescrição é, por lógica, o ajuizamento da ação por ato de improbidade e o segundo é a publicação da sentença condenatória, portanto, conclui-se que entre o ajuizamento e a sentença não pode ultrapassar o prazo de quatro anos, sob pena de o juiz de ofício decretar a prescrição da pretensão sancionatória.

Contudo, o entendimento do Supremo Tribunal Federal de que é imprescritível a ação de ressarcimento ao erário resultante de ato de improbidade se mantém, por força do Tema 897 de repercussão geral, de modo que em relação a essa ação não se aplica nenhum prazo da Lei 14.230/2021.^[5]

As alterações de ordem material demonstradas neste subcapítulo não são exaustivas, de modo que há outras promovidas pela Lei nº 14.230/2021.

 

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^[1] MATHEUS, Marcela. As alterações promovidas na sistemática da improbidade administrativa pela Lei n. 14.230/2021: impactos sobre a aplicação do in dubio pro societate. Trabalho de Conclusão de Curso (Direito). 103 p. Universidade Federal de Santa Catarina, Florianópolis, 2022, p. 15. Disponível em: https://repositorio.ufsc.br/handle/123456789/233118. Acesso em: 17 out. 2022.

^[2] BRASIL. Lei nº 14.230, de 25 de outubro de 2021. Altera a Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, que dispõe sobre improbidade administrativa. Brasília-DF, 2021. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2021/Lei/L14230.htm. Acesso em: 03 out. 2022.

^[3] JUSTEN FILHO, Marçal. Reforma da Lei de Improbidade Administrativa - Comparada e Comentada. São Paulo: Forense, 2022, não paginado. 

^[4] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1634627/RS, Rel. Ministro Gurgel De Faria, Primeira Turma, julgado em 04/08/2020, DJe 15/10/2020. Cumpre ressaltar que a Jurisprudência de ambas as Turmas que integram a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de ser imprescindível à configuração do ato de improbidade tipificado no art. 9º da Lei n. 8.429/92 a existência do elemento subjetivo doloso.

^[5] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tema 897 - Prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário em face de agentes públicos por ato de improbidade administrativa. Ministro Relator: Alexandre de Moraes. Disponível em: https://portal.stf.jus.br/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=4670950&numeroProcesso=852475&classeProcesso=RE&numeroTema=897. Acesso em: 17 out. 2022.

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A IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

        A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 foi a primeira a abordar a improbidade administrativa, propriamente dita, uma vez que as constituições anteriores se contentavam em estabelecer penalidades genéricas ao sujeito que praticasse algum ato abusivo no exercício da função pública, de modo que cuidavam apenas e tão somente do enriquecimento ilícito

Inicialmente, a Constituição de 1946, em seu art. 141, §31, in fine, estabelecia que “a lei disporá sobre os sequestros e o perdimento de bens, no caso de enriquecimento ilícito, por influência ou com abuso de cargo ou função pública, ou de emprego em entidade autárquica.^[1]

A Constituição de 1967, após o início do período da ditadura militar, alterada pelas emendas constitucionais 1/69 e 11/78, previa, em seu art. 153, §11, que “a lei disporá sobre o perdimento de bens por danos causados ao erário ou no caso de enriquecimento ilícito no exercício da função pública”^[2]

Nota-se que tanto a Constituição de 1946 quanto a Constituição de 1967 previam uma tutela ao patrimônio público quanto aos abusos e excessos do sujeito que exercia a função pública, sendo que, em nenhum momento, elas fazem referência à proteção da probidade e moralidade administrativa, como se vê hoje.

A primeira lei que tratou sobre uma das espécies do que hoje conhecemos como ato de improbidade administrativa foi a denominada Lei Pitombo-Godói Ilha (Lei 3.164/57)^[3], a qual, em síntese, previa algumas hipóteses de enriquecimento ilícito, mas o seu principal objetivo era tutelar o erário e seu patrimônio, sendo que, atualmente, a LIA protege além do erário a probidade administrativa^[4].

A Lei Pitombo-Godói Ilha foi complementada pela Lei Bilac Pinto (Lei. 3.502/58)^[5] no que tange às hipóteses caracterizadoras do enriquecimento ilícito, além disso, promoveu a legitimação do Ministério Público para propor a ação cabível que encontra guarida na Lei 3.164/57.

A Lei Bilac Pinto tornou-se um diploma legal de rara incidência, uma vez que ela não contemplava o enriquecimento sem causa e, ainda, possuía deficiência no momento de estabelecer as hipóteses de caracterização do enriquecimento ilícito, deste modo, as suas impropriedades, incertezas e lacunas explicam a grande onda de corrupção no seu período de vigência^[6].

            A promulgação da Constituição da República de 1988 ousou na proteção à probidade, moralidade e patrimônio público ao estabelecer, em seu art. 37, §4º, que “os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade de bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstos em lei [...]”.^[7]

Por força do mandamento constitucional, o parlamento federal aprovou a Lei 8.249 de 1992, a qual foi publicada no dia 2 de junho de 1992 e, no mesmo dia, entrou em vigor no ordenamento jurídico e, ainda, revogou as Leis nº 3.164/57 (Lei Pitombo-Godói ilha) e 3.502/58 (Lei Bilac Pinto).

Como já dito anteriormente, a Lei Federal 8.249/1992 (LIA) foi a primeira a tratar, expressamente, da improbidade administrativa e regulamentar o instituto. Se comparada às Leis anteriores, há uma mudança na proteção do bem jurídico tutelado, sendo que, a atual, protege de forma mais extensiva.

E, agora, a Lei Federal 14.230/2021 alterou de modo significativo a sistemática de responsabilização do agente público por ato de improbidade administrativa que, percebe-se, trouxe mais garantias ao agente público no exercício da função pública e, por lógica, maior responsabilidade dos órgãos acusatórios quando do ajuizamento da ação de improbidade.  ^[8]

De acordo com Marino Pazzaglini Filho, Márcio Fernando Elias Rocha e Waldo Fazzio Júnior:

 

Na ontologia jurídica, a improbidade administrativa é um fato jurídico e, como tal, uma conduta humana positiva ou negativa, de efeitos jurídicos involuntários. Inserta na categoria das ilicitudes, sua prática, quando detectada, acarretar para seu autor sanções civis, administrativas, e, quase sempre, criminais, posto tratar-se de ilícito pluri-objetivo, quer dizer, agride uma só vez diversos bens jurídicos tutelados pelo Direito Privado, pelo Direito Público e, dentro deste, pelo Direito Penal^[9].

 

Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro

 

A improbidade administrativa como ato ilícito, vem sendo prevista no direito positivo brasileiro desde longa data, para os agentes políticos, enquadrando-se como crime de responsabilidade. Para os servidores públicos em geral, a legislação não falava em improbidade, mas já denotava preocupação com o combate à corrupção, ao falar do enriquecimento ilícito no exercício do cargo ou função, que sujeitava o agente ao sequestro e perda de bens em favor da Fazenda Pública. O mesmo não ocorreu com a lesão à moralidade, A inclusão do princípio da moralidade administrativa entre os princípios constitucionais impostos à Administração é bem mais recente, porque ocorreu apenas na Constituição de 1988. Vale dizer que, nessa Constituição, quando se mencionar o princípio, falou-se em moralidade (art. 37, caput) e, no mesmo dispositivo, quando se quis mencionar a lesão à moralidade administrativa, falou-se em improbidade (art. 37, §4º); do mesmo modo a lesão à probidade administrativa aparece como ato ilícito no art. 85, V, entre os crimes de responsabilidade do Presidente da República, e como causa de perda ou suspensão dos direitos políticos no art. 15, V^[10].

 

Deste modo, o sistema de proteção à probidade administrativa, na concepção atual, tem como objetivo a proteção dos princípios da moralidade, probidade e legalidade, razão pela qual a Lei. 8.249 de 1992 prevê condutas, em seus artigos 9º, 10 e 11, passíveis de sanções quando caracterizadas, sendo que elas podem refletir no âmbito civil, penal e administrativo.

O sujeito ativo do ato de improbidade administrativa, por excelência, é o agente público na concepção mais ampla do termo, entretanto o particular (aquele que não é agente público), também pode ser sujeito ativo quando pratica o ato de improbidade em coautoria com o agente público.

O sujeito passivo do ato de improbidade administrativa, por excelência, é a Fazenda Pública.

E como já dito, o bem jurídico tutelado pela legislação, após Constituição de 1988, são a probidade, moralidade e patrimônio público.

Com isso, está demonstrada a triangularização dos requisitos para a caracterização do ato ímprobo.

 

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^[1] BRASIL. Constituição dos Estados Unidos do Brasil (de 18 de setembro de 1946). Brasília-DF, 1946. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao46.htm. Acesso em: 02 out. 2022

^[2] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1967. Brasília-DF, 1967. Disponível em:http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao67.htm. Acesso em: 02 out. 2022.

^[3]BRASIL. Lei nº 3.164, de 1º de junho de 1957.  Provê quanto ao disposto no parágrafo 31, 2ª parte, do artigo 141, da Constituição Federal, e dá outras providências. Brasília-DF, 1969. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/1950-1969/l3164.htm . Acesso em: 02 out. 2022R

^[4] PAZZAGLINI FILHO, Marino. ROSA, Márcio Fernando Elias. FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Improbidade Administrativa: aspectos jurídicos da defesa do patrimônio público. São Paulo: Atlas, 1996. p. 27.

^[5]BRASIL. Lei n. 3.502, de 21 de dezembro de 1958. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/1950-1969/l3502.htm. Acesso em: 02 out. 2022.

^[6] PAZZAGLINI FILHO, Marino; ROSA, Márcio Fernando Elias; FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Op. Cit,. p. 29.

^[7] BRASIL. Constituição Federal de 1988. Brasília-DF, 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 03 out. 2022.

^[8] PAZZAGLINI FILHO, Marino. ROSA, Márcio Fernando Elias. FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Op Cit., p. 35.

^[9] DIAS, Leonardo Lucas. Op Cit., p. 68.

^[10] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella (Org.). Licitações e contratos administrativos: inovações da Lei 14.133/2021. Rio de Janeiro: Forense, 2021, p. 1099.

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